Parmi les mesures de répression envisagées à l'automne 1837, le recours à la loi martiale est fort populaire auprès des dirigeants de la colonie. La loi martiale, selon le droit britannique, peut être décrétée lors d'un état d'urgence afin de donner aux autorités militaires les pouvoirs nécessaires pour assurer la sécurité des habitants du royaume (Marshall, 1959: 126). On ne retrouve pas dans la loi une description exhaustive des pouvoirs qui sont alloués aux autorités, ni de définition de ce qu'est un "état d'urgence". Il s'agit donc d'un concept flou, qui laisse place à l'interprétation des autorités (Fecteau, 1987: 465). Pour légitimer cette mesure, il faut que l'état d'insurrection soit assez menaçant pour qu'il puisse la suggérer. C'est le parlement qui a le pouvoir de proclamer cette loi et c'est l'Assemblée législative qui doit juger si elle est réellement nécessaire (Marshall., 1959 : 17). Le 5 décembre, suite aux événements de novembre 1837, la loi martiale est décrétée dans le district de Montréal. Elle sera imposée jusqu'au 27 avril 1838. Le 4 novembre 38, dès les premiers signes d'un second soulèvement, elle est cependant instaurée de nouveau par le gouverneur John Colborne qui l'a maintiendra jusqu'au 24 août 1839.

Selon Jean-Marie Fecteau, l'un des rares historiens à s'être intéressé à la question de l'application de la loi martiale au Bas-Canada, le commandant des forces armées John Colborne est avisé dès novembre 1837 que ses troupes seront renforcées en prévision d'une proclamation éventuelle de la loi martiale visant à réprimer toute forme d'insurrection. Le 20 novembre, le Conseil exécutif recommande de proclamer la loi martiale dans le district de Montréal. Les batailles de Saint-Denis et de Saint-Charles précipitent les événements et, le 27 novembre, la Cour des sessions de la paix de Montréal demande au gouverneur Gosford de placer le district sous un régime de la loi martiale. À ce moment, les juristes s'affrontent et interprètent la loi de façon telle que le Gouverneur peut proclamer la loi sans avoir recours à la sanction de l'Assemblée. C'est le 5 décembre 1837 que la loi martiale est proclamée. Elle ne sera révoquée que le 27 avril 1838. Elle aura permis d'arrêter 515 suspects (Fecteau, 1987: 486).

En janvier 1838, Lord Gosford émet l'hypothèse d'instaurer une cour martiale afin de juger les prisonniers. Cependant, la question de la légalité d'une telle mesure est remise en question car la cour régulière était à ce moment en mesure de siéger. Cet élément est contourné par la suspension de l'Habeas Corpus le 21 avril 1838 par le Conseil spécial qui, après le soulèvement de 1837, avait remplacé l'Assemblée législative. En septembre 1838, lors de l'acquittement des rebelles Nicolas et Daunais par un jury canadien, Colborne, qui est désormais chargé de l'administration de la colonie depuis le départ de Lord Durham, rejette ce type de procès, prétextant son invalidité en ces temps d'agitation. Le 4 novembre, à la suite des rassemblements armés à Montréal, Colborne proclame pour une seconde fois la loi martiale dans le district de Montréal. Pendant les jours qui suivent, le Conseil spécial vote une série de mesures d'exceptions, permettant au gouverneur de s'approprier de tous les pouvoirs, dont celui de constituer des cours martiales permettant de juger les rebelles rétroactivement au 1er novembre 1838. Cette fois, 753 personnes sont arrêtées à Montréal. La loi martiale ne sera révoquée que le 24 août 1839 (Fecteau, 1987 : 480-494).

La justice au Canada-français pendant la première moitié du XIXe siècle, et spécialement lors des troubles de 1837-1838, a été critiquée par plusieurs historiens qui ont démontré que l'appareil judiciaire au Bas-Canada était inefficace (Carrigan, 1991: 311; Greenwood 1980: 81; Fecteau, 1987 :472). Bien qu'une réforme commence à s'implanter au Bas-Canada, les jugements sont souvent arbitraires. La partialité de la cour maritale, instaurée par Colborne afin de juger les prisonniers arrêtés pendant les troubles, est remise en question par Greenwood qui s'interroge sur la légalité même de cette cour, ainsi que sur les procédures de la Cour martiale de 1838-39 dans le Bas-Canada, qui sont selon lui " le pire exemple, dans l'histoire du Canada, de l'abus de l'appareil judiciaire " (Greenwood, 1980: 81).

Quant à la légalité même du recours à la loi martiale dans le Bas-Canada lors de la rébellion, il est intéressant de remarquer que cette loi doit être en vigueur tant que la guerre dure (while war is still raging), elle doit cependant être abrogée lorsque la menace est disparue (Marshall, 1952 : 127). Or, dans le cas du Bas-Canada, la loi martiale a été imposée pendant quinze mois, mais l'insurrection n'a duré que quelques jours. Pour expliquer cette conduite, Jean-Marie Fecteau émet l'hypothèse, qu'étant donné les lacunes du maintien de l'ordre au Bas-Canada et du système judiciaire en général, la loi martiale aurait servi à pallier ces manques plutôt qu'à réprimer l'insurrection (Fecteau, 1987 :477).

Françoise Dubuc

FECTEAU, Jean-Marie " Mesure d'exception et règle de droit : Les conditions d'application de la loi martiale au Québec lors de rébellions de 1837-38 " Revue de droit de McGill, 32,3 (1987) : 465-495.; GREENWOOD, F. Murray, " L'insurrection appréhendée et l'administration de la justice au Canada : Le point de vue d'un historien " RHAF, 34, 1980 : 57-91.; MARSHALL, Oshey, Roy, Chambers Encyclopaedia " Martial law " New Edition Volume IX, London, 1959 : 126-127.; CARRIGAN, D. Owen, Crime and Punishment in Canada, A history, Edition M&S, 1991, 544p..